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關于不可抗力,你不得不知的小知識

發布時間: 2020-07-13 09:16:52點擊:

新型冠狀病毒疫情的爆發,幾乎影響了全球的貿易與項目的施工、運營,讓大家將目光聚焦到合同的不可抗力條款上。中國企業既面臨著需要主張不可抗力的情形,也面臨著被合同相對方主張不可抗力的情形。

不可抗力條款既是矛,亦是盾。當不可抗力情形對自身履行義務產生障礙時,通過履行通知義務、減損義務,可就難以履行合同義務主張免責;當不可抗力情形對合同相對方履行產生障礙,相對方主張不可抗力時,可審查相對方是否按約定履行相關義務,從而是否應予免責。小編在此向您提示在合同訂立和訂立后的三個小知識:

一、 需要注意的三個小知識

01 不可抗力條款的兩種約定方式

不可抗力條款的約定方式通常有兩種:一種是抽象的概括式,僅對不可抗力情形下定義,一種是在抽象概括式的基礎上,再列舉具體情形。例如在某些協議中,僅將不可抗力事件形容為“超出控制范圍的障礙,且無法在訂立合同時考慮到或避免或克服它及其帶來的后果”,并未對具體的事件類型進行說明,這便是抽象的概括式。而在某項目的購電協議中,不可抗力事件被分為了三大類:政治事件(Political Event)、法律變更事件(Change in Law)與其他不可抗力事件,且詳細地列舉了所涵蓋的各類情況,如政治事件包括戰爭、武裝沖突、革命,也包括政治事件為誘因的工人運動等;其他不可抗力事件包括自然災害、化學事件、傳染病以及非政治事件為誘因的工人運動等??梢钥闯?,概括式定義相較于列舉具體方式在可預測性方面存在明顯不足,一旦出現界限模糊的情形,便可能發生爭議。

02 如何理解不可抗力情形不能被合理克服

國際商事活動在討論某情形是否構成不可抗力時,往往要求該情形不能被合理克服(could not reasonably have avoided or overcome)。有文章曾討論過一個案例:某大豆經銷商與某農場簽訂了若干噸大豆的銷售合同, 卻在大豆生長期內遭遇了歷史罕見的干旱,盡管農場采取了各種措施,但仍收效甚微,結果造成農場不能履行合同, 雙方因此發生糾紛。農場以合同履行期內發生不可抗力為由,要求免除不能履行合同的責任,而經銷商則認為,干旱所造成的損失并非不能克服,因為大豆是種類物,農場完全可以從市場上購買替代物來交付買方以履行合同, 這是由契約必須嚴守所決定的[1]。旱災發生對于經銷商而言,當然是無法克服的。但是,由于大豆是種類物,則經銷商從市場購買替代物完全可能。要求經銷商購買替代物的行為,是履行合同所要求的合理(reasonable)方式。

在另一宗仲裁案件[2]中,原告基于歐盟一項禁令,拒絕向被告供貨。仲裁庭認為盡管該項決議屬于不可抗力,但原告可以將生產基地從西班牙搬至巴西,進而從巴西向被告發貨,該項歐盟決議不意味著絕對的履行障礙,由此駁回了原告拒絕供貨的訴求。因此,對不可抗力情形能否被合理克服的理解方式上的區別,將對申訴方的利益產生極大的影響。

[1] 劉凱湘、劉海峽:《論不可抗力》,《法學研究》2000年第6期,第112頁

[2]  Granuco S.A.L. v The Food and Agricultural Organization of the United Nations, Permanent Court of Arbitration, Award of 2009

03 通知義務應如何履行

合同中不可抗力條款通常會約定,受不可抗力影響的一方應當及時向相對方發出通知,包括口頭或者書面的形式。有的合同會具體約定需在一定時間內出具相關報告,以評估不可抗力可能造成的影響。受影響的一方按約定履行通知義務,是合同的誠實信用原則所要求的。但是,如何通知才符合合同的要求呢?履行通知義務,是否是主張不可抗力免責的前提條件?

通知義務如何履行呢?在某案件中,受影響的一方通過如下方式,獲得了仲裁庭的認可:通過郵件書面告知了另一方當前出現的旱災、該災害將導致項目中止,并且詳細描述了對項目造成的影響,因此其屬于實質的通知(good notice)。

未履行通知義務,是否不得主張不可抗力條款中的相關權利呢?關于通知義務的履行,需注意以下兩點:(1)主張未履行通知義務因此不得主張不可抗力的一方,對于有關情形構成不可抗力是否實際知曉;(2)若合同未約定通知義務為主張不可抗力的前提條件,即使未在合同約定的時間內履行通知義務,也不得剝奪其援引不可抗力的權利。

二、 小編建議

通過對不可抗力的簡要介紹,可以看到在合同訂立時如何約定不可抗力條款,在合同訂立后,發生不可抗力情形時如何主張,都大有學問。針對上文提及的三個知識點,小編向您提供三點建議:

1.對不可抗力的定義盡量采取概括式定義加列舉具體情形的方式

合同雙方之所以約定不可抗力條款,是為了當發生不可抗力情形時,可以最大程度地幫助受影響的合同一方,提出不可抗力的抗辯。通過明確地約定具體情形,可以讓受影響的合同方更容易對履行障礙提出抗辯。另外,為了增加不可抗力條款的靈活性,通常在列舉具體情形時可采取“包括但不限于上述情形”的表述,以擴大不可抗力情形適用的范圍。

2.關注不可抗力情形發生后是否屬于“不能合理克服”

國際商事交往中,切莫盲目認為一旦發生履行障礙,即可援引不可抗力條款,主張免責。所謂“不能合理克服”,需要根據具體情形進行判斷。商事交往既關注合同嚴守,同時也要求符合經濟和效率。如上文所舉案例,雖然大豆是種類物,農場可以從市場上購買,但若購買替代物的成本過高,甚至會對農場自身經營造成重大不利影響,則此時該情形雖然能克服,但不屬于合理的范疇,農場可以據此主張免責。

3.關注通知義務的實質履行

通知義務的履行,對于主張免責尤為重要。在一些大型的項目的合同中,不僅要求評估不可抗力情形對項目當前的影響,更要求出具報告,對項目的復工、復產所需的成本進行預估。若該項目未竣工,會要求對項目工期進行預估。對于該類問題的糾紛,通常需要法庭或仲裁機構等專業機構進行分析判斷。歐美法系為判例法系,一旦發生不可抗力情形,需一方面關注合同對通知義務的約定,同時聯系一些典型案例中的相似情況及后續判決,以確保通知義務已實質履行,避免出現被索賠高額違約金的情況。

通過此次新冠疫情,應當注意到,貿易往來、項目建設和運營隨時都可能遭遇難以預料的履行障礙。小編建議您做好全方位風險防范,筑牢風險意識,不能盲目主張不可抗力或履約不能,充分了解如何適用合同中的不可抗力條款,保障自己的合法權利。同時,也提醒注意識別合同相對方主張不可抗力免責的合理性,避免相對方借不可抗力條款進行不合理的免責。

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